——基于最高人民法院2017年案例分析

 

(贵州黔坤律师事务所房产建筑部大数据小组

陈富华、龚思源、艾丽、汪钰腾、张子澜、李晨曦晗)

 
       建设工程施工合同纠纷中，如何确定违约金通常是案件中一个重要的争议焦点，围绕这个焦点又会引申出许多问题，比如违约调整的标准是什么，法院在调整违约金的时候考虑哪些因素？违约金和利息是否可以并用，能否累加？合同无效情形下的违约金条款能否适用？本文在无讼上检索2017年最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷，筛选出与违约金有关的48个案例，通过对案例的研究，总结相关问题的裁判规则。

一、合同双方约定的违约金情况
     1.违约金事项

     为保障合同的全面履行，合同双方会对合同中的关键事项约定违约金，48个案例中涉及的违约事项主要包括：逾期支付工程款（包括进度款和总款）、逾期结算、逾期竣工、工程质量不合格、不履行垫资及质量保修金义务、逾期退还保证金。其中约定逾期支付工程款和逾期竣工违约金的情形占绝大部分。

   2.违约金数额
   合同双方约定违约金数额的方式主要有以下几种标准：
   1.应付款的1‰/日
   2.工程总价款的2‰/日
   3.工程总价款的2%/月
   4.工程总价款的20%
   5.工程总价的4%/月
   6.应付款的3%/月
   7.应付款的5‰/日

   8.工程总价款的0.3‰/日

     其中，双方约定的逾期支付工程款的违约金数额，大部分为也为1‰。48个案例中，有22个约定逾期支付工程款违约，其中有6个的额度为1‰。

 

二、违约责任不能成立的原因
       实务中，违约方是否最终承担违约金责任受多种因素的影响，在48个案例中，有15个案例的违约金责任最终未能得到法院支持，其违约责任不能成立的主要原因有：
1.合同无效；
2.合同没有约定所主张事项的违约金条款或者约定不明；
3.对方当事人的违约行为不成立；
4.违约行为虽然成立，但是该违约行为的产生是对方先行违约行为所导致；
5.违约行为成立，但对方也有违约行为，法院认为双方各有过错，在双方互负责任基本对等的情况下，不再成立违约责任。
 
 
三、裁判规则
     1. 违约金并非工程结算款，在建设工程施工合同无效的情形下，违约金条款无效。
     甘肃北方电力工程有限公司、青岛华建阳光电力科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2016）最高法民终522号
     最高人民法院的判决认为“因案涉工程未依法进行招投标，华建公司亦未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等项目建设施工审批手续，即与北方公司签订施工合同进行光伏发电项目的施工建设，违反了法律的效力性强制性规定，故北方公司与华建公司签订的《土建及电气安装工程施工合同》无效。合同无效，违约金条款亦无效......故北方公司主张华建公司应依照合同约定承担违约责任的理由无法律依据，不予支持，二审维持原判。”
     元成龙与延边航北房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事判决书（2017）最高法民再229号
     最高人民法院认为“因案涉建筑施工合同属无效合同，本案不适用前述合同权利义务终止的相关法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。违约责任条款系合同当事人约定的在当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时应承担的法律后果，而在合同约定的权利义务自始不具有法律约束力的情形下，违约责任条款同样亦不具有法律约束力。因此，元成龙主张违约金条款属于结算清理条款，并据此要求航北公司按合同约定支付违约金，缺乏法律依据。”
     河南建总国际工程有限公司与河南东锋房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书
     最高人民法院在裁定书中认为“建设工程施工合同及相关补充协议被确认无效后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在案涉工程质量合格的情形下可以参照合同约定结算工程价款。但违约金并非工程结算价款，在建总公司明确表示反对的情况下，不宜以此约束双方当事人。”
     2. 建设工程施工合同无效，不按照合同承担违约金责任，但未合理谨慎的从事民事行为而造成的确已发生的损失，仍应承担赔偿责任。
     远海建工（集团）有限公司、新疆厚德置业有限公司哈密分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2016）最高法民终736号
     最高人民法院判决书认为：“案涉工程的性质为商品住宅，施工合同估算价超过200万元，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条之规定，属于必须进行招标的项目。合同无效，不按照合同约定违约责任定违约金。虽然双方之间实际履行的《建安工程补充协议》违反了法律的禁止性规定因而无效，但工程发包人及承包人仍然应当在合理谨慎的范围内从事民事行为。厚德哈密分公司向第三方赔偿的损失与远海新疆分公司的逾期交工行为存在着直接的因果关系，该损失不是因合同无效而导致，而是由远海新疆分公司未合理谨慎的从事民事行为而造成。因此，厚德哈密分公司因远海新疆分公司逾期交工而产生的损失应当由远海新疆分公司承担，但赔付损失的前提是确已实际发生。”
     合肥宏伟建筑安装有限责任公司、合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2017）最高法民申1230号
     最高院的裁定书认为“关于两再审申请人应否赔偿被申请人损失。虽然三方合同无效，但合同关于工期的约定系三方真实意思表示，宏伟公司昆山分公司施工时间确实超出了双方约定的施工工期，给八川公司造成了损失，故二审法院依据江苏协诚工程咨询有限公司出具的工期鉴定意见，参照三方合同约定，结合本案实际情况，判令两再审申请人赔偿因工期延误给八川公司造成的实际损失，并无不当。”
     3. 建设工程施工合同无效，在无效合同基础上签订的协议可以独立于建设工程施工合同而独立存在，应认定为有效协议。
     江苏省苏中建设集团股份有限公司、新疆水清木华置业投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书最高人民法院民事判决书（2016）最高法民终733号
     最高人民法院判决书认为“案涉三份协议书是对已完工程进度款或者已竣工验收工程的价款数额、给付时间和违约责任的约定。在性质上，它可以脱离于建设工程施工合同而独立存在，应认定为有效协议。......一审法院以上述三份协议无效为理由并按照同期银行贷款利率计算逾期付款利息，适用法律不当，应予纠正。”
      4．针对同一违约事项的违约金与利息可以并用，且数额可以累加。
     浙江府都建设有限公司、江西金湖投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2016）最高法民终463号
     最高人民法院在判决中认可一审的做法即将逾期支付工程款违约金调整为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍。对于当事人同时主张逾期支付工程进度款的利息，最高院认为“现由于金湖公司未按照合同约定的时间和金额对案涉工程进展的各节点支付工程进度款，故府都公司主张按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息，有事实和法律依据，一审判决予以支持，是正确的。”
     5. 合同的效力问题，关涉合同的价值判断，对合同的效力和性质认定不必基于当事人的请求，人民法院可依职权主动进行审查。
     甘肃北方电力工程有限公司、青岛华建阳光电力科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书最高人民法院民事判决书（2016）最高法民终522号
      最高院认为“根据本案的情况，北方公司承包施工的工程符合必须进行招标的条件，依法应履行招投标程序。而北方公司与华建公司所签订的《土建及电气安装工程施工合同》并未履行招投标程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，依法应为无效。一审法院对案涉《土建及电气安装工程施工合同》的性质认定正确。另，合同的效力是合同对当事人所具有的法律拘束力，是基于对国家利益、社会公共利益的保护而对当事人的合意进行法律上的评价。合同的效力问题，关涉合同的价值判断，对合同的效力和性质认定不必基于当事人的请求，人民法院可依职权主动进行审查。故北方公司在一审时虽未提出有关确认合同效力的诉讼请求，但基于前述分析，一审法院对案涉合同效力和性质认定，并不违反不告不理的民事诉讼原则。”
     6. 在对方当事人没有主张调整违约金的情形下，法院不能主动调整违约金。
     海天建设集团有限公司与玉林市星龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书（2017）最高法民申56号
      在本案中再审申请人认为“在一、二审程序中，星龙公司仅提出过合同无效之抗辩，未提出将月利率2.5%标准调低的申请，即使存在依法可以调整的情形，一、二审法院依法也不应主动进行调整。”最高院认为“在星龙公司完全不同意支付保证金利息的情况下，原判决调整违约金标准，不属于人民法院违反法律规定主动减少违约金。”言下之意，如果星龙公司没有提出相关抗辩，则人民法院不能主动调整。
     7. 年利率24%是法院调整违约金的重要标准
     吉林敖建建工集团有限公司与安图鑫海矿业有限责任公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申551号
     最高院认为“二审在确定迟延履行违约金数额时，在综合考虑双方约定的违约金标准过高、敖建公司向鑫海矿业主张的迟延履行违约金调整至100万元等情形基础上，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定的基础上，以年化24%利率确定迟延履行违约金数额并无不当,鑫海矿业的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”
     8. 一审法院认为合同有效，二审判决合同无效，上诉人未对违约金和利息事项提出上诉，视为放弃权利。
     广元市新程实业有限公司、广元市川陕甘农产品批发市场有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2017）最高法民终289号
     最高院在判决认为“一审法院认定《建设工程施工合同》、《施工补充协议》有效，基于该认定，一审法院判令川陕甘公司对新程公司欠付亚泰公司A幢工程的工程款及利息、保证金及利息承担连带保证责任，属法律适用错误，但因川陕甘公司对此并未提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款关于“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，视为川陕甘公司对自身权利进行了处分。”
     9. 逾期工程款的利息属于资金占用费，与违约金不属于同一性质。
     沈丘县森豪肥业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申1913号
      最高院认为“至于逾期工程款的利息，属于资金占用费，与违约金不属同一性质，原判决认定森豪公司支付逾期付款利息而未支持森豪公司主张的违约金和损失，并不违反公平原则。故森豪公司的该项再审申请理由不能成立。”
     10. 最高院在违约金认定上，特别注重公平原则，通常会结合案件实际情况，衡平双方利益。
     四川三阳泰房地产开发有限公司、詹义文建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申28号
     关于调整违约金的问题。二审将《施工合同补充协议》约定工程延误费由5000元/天调整为500元/天，前提是双方都有不同程度的违约情形，综合考虑到建筑行业的利润率较低、各栋楼同时施工、逾期时间计算存在交叉等因素作出裁量，并无不当。
     湖南省第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书最高人民法院民事裁定书（2016）最高法民申1472号
     最高院认为：“因省第三工程公司于2008年4月27日、5月21日、6月2日、6月7日、6月20日均向新辉房地产公司催讨过工程进度款，说明新辉房地产公司确有进度款未按合同及时交付的情形；另外，在双方签订补充协议后，省第三工程公司亦多次催告新辉房地产公司完成相关配套事项的情形，可以证明新辉房地产公司在合同履行过程中亦存在一定的违约行为。因此，原审法院从公平原则出发，认定新辉房地产公司应承担的违约责任可与省第三工程公司应向其支付的500万元违约金相互抵扣的计算方法，符合本案的客观事实。省第三工程公司认为本案适用法律错误的再审理由不成立，不予支持。”
     浙江省东阳第三建筑工程有限公司、淮安纯高投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书最高人民法院民事判决书（2017）最高法民终19号
     关于工程价款利息起算期限及违约金问题。东阳三建主张，纯高公司欠付的工程价款利息，应从双方合同约定的应按期支付进度款的时间点起算，且应依照合同约定判令纯高公司支付违约金。本院认为，由于双方在合同履行中均存在违约行为，纯高公司欠付的工程价款利息显然不能从合同约定的支付期限起算。鉴于双方当事人确认合同已于2012年9月26日实际解除并办理了工程交接手续，当日亦可视为工程交付之日，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条规定，认定案涉工程款利息应从2012年9月26日的次日即2012年9月27日起算，于法有据，本院予以维持。东阳三建自身存在违约，依据合同约定向纯高公司主张违约金缺乏依据，本院不予支持。
     大连圣杰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书最高人民法院民事裁（2017）最高法民申587号
     最高院认为“原审判决根据双方该项约定内容及施工过程中的来往函件，认为宏业公司施工的工程与圣杰公司自己承担的工程内容存在交叉及圣杰公司前期土石方工程确实影响了工期，同时考虑宏业公司逾期竣工的时间较长且未能举证证明圣杰公司影响工期的程度，认定双方对工程逾期均有责任，酌定由圣杰公司承担主要责任，并无不当。其次，《建设工程施工合同》约定的按日0.5%计算违约金明显过高，原审判决参照圣杰公司向宏业公司承担逾期支付工程款违约金的标准计算宏业公司逾期完工违约金，也无明显不当。”